A FELICIDADE

A sensação de vaga e permanente ansiedade, numa sociedade carente não só da definição de objetivos claros mas que também sofre da síndrome da exaltação do ego e do personalismo e na qual a ética chega, para muitos, a ser uma simples abstração, pouco útil, deve ser amenizada para que se atinjam níveis de melhoria em relação a satisfação do indivíduo com sua própria existência, após saciadas algumas necessidades. Na pirâmide motivacional das necessidades humanas (Maslow) estão, a partir da base: (1) as fisiológicas, como saciar a fome[1], a sede, o sono; (2) as de segurança; (3)  afeto (amor, afeição, participação); (4) status e estima (para uma auto avaliação estável) e, no topo da pirâmide, (5) as necessidades de realização, que, ao contrário das anteriores, não se extinguem com a saciedade (Hampton, 1992).

A noção de que uma das promessas fundamentais do Iluminismo (a de que o avanço da tecnologia levaria inexoravelmente a sociedade e seus indivíduos à felicidade) não se cumpriu, como diz o laureado sociólogo, economista e professor brasileiro, Eduardo Gianetti da Fonseca , em seu livro "Felicidade" (Companhia das Letras, 2002). O "dever de ser feliz", que se tornou como que um dogma na sociedade contemporânea, pode não se constituir na orientação motivadora essencial das pessoas. Ela pode ser, como a infelicidade, apenas um evento indireto, fugaz, resultante de valores como amor, amizade, trabalho, arte, esses talvez eixos mais centrais da atividade humana.

Existem, nesse livro, referências interessantes a estudos recentes de economistas de países desenvolvidos, em que se cruzam indicadores de renda e consumo com dados de pesquisas de opinião feitas para aferir o sentimento de satisfação de entrevistados com sua própria vida. A partir de uma faixa média, senão relativamente modesta, um nível de rendimento de US$ 10 mil anuais per capita, acréscimos adicionais de renda não mais parecem traduzir-se em ganhos de bem-estar subjetivo.

A pirâmide das necessidades foi, ainda, ampliada posteriormente por Maslow, para incluir em seu topo, entre as últimas necessidades humanas, a necessidade de saber e de poder contribuir para a satisfação dos semelhantes.

Bertrand Russel já dizia que “A humanidade transformou-se em uma grande família, tanto que não podemos garantir a nossa própria prosperidade se não garantirmos a prosperidade de todos. Se você quer ser feliz, precisa resignar-se a ver os outros também felizes”.

O valor essencial da filosofia, na opinião de Bertrand Russel, referido anteriormente, deve ser buscado, na realidade, em grande medida, na sua própria incerteza. O homem que não tem umas tintas de filosofia caminha pela vida afora preso a preconceitos derivados do senso comum, das crenças habituais de sua época e do seus país, e das convicções que cresceram no seu espírito sem a cooperação ou o consentimento de uma razão deliberada. Para tal homem o mundo tende a tornar-se finito, definido, óbvio; para ele os objetos habituais não levantam problemas e as possibilidades infamiliares são desdenhosamente rejeitadas. Quando começamos a filosofar, pelo contrário, imediatamente nos damos conta de que até as coisas mais ordinárias conduzem a problemas para os quais somente respostas muito incompletas podem ser dadas. A filosofia, apesar de incapaz de nos dizer com certeza qual é a verdadeira resposta para as dúvidas que ela própria levanta, é capaz de sugerir numerosas possibilidades que ampliam nossos pensamentos, livrando-os da tirania do hábito. Desta maneira, embora diminua nosso sentimento de certeza com relação ao que as coisas são, aumenta em muito nosso conhecimento a respeito do que as coisas podem ser; ela remove o dogmatismo um tanto arrogante daqueles que nunca chegaram a empreender viagens nas regiões da dúvida libertadora; e vivifica nosso sentimento de admiração, ao mostrar as coisas familiares num determinado aspecto não familiar.

Por último, a acrescentar que pesquisa publicada em 07.09.2010 na revista "Proceedings of the National Academy of Sciences", mostra que boa parcela do bem estar emocional das pessoas é proporcional à sua renda, até pelo menos uma faixa em torno de R$ 130 mil por ano.   

Brazil as a seat to International Arbitration
Publicado em: May 9, 2010
 
Brazil as a Seat: Should Companies Go There?
December 17, 2009, Global Arbitration Review

The legal climate in Brazil is seen as increasingly favorable to parties wishing to resolve disputes through arbitration. Indeed, after many years of concerted efforts by Brazilian lawyers and the Brazilian Arbitration Committee (CBAr), many in the legal community believe the country has succeeded in creating a more arbitration-friendly environment over the past two decades, and pending reports are expected to confirm this.

If the signal-to-noise ratio concerning Brazilian arbitration improves, the corporate world will react, predicts one international lawyer. Jonathan Hamilton, a partner at White & Case in Washington, DC says: "The old days, when arbitration consisted of partners of global firms advising multinationals in proceedings run exclusively in Paris or New York under ICC or ICDR or LCIA rules, are gone." Now, he says, such companies “make practical choices. They're much more likely to consider a locally seated arbitration – including in Brazil.”

Hamilton notes that this is borne out by evidence from Brazil, showing that case numbers at local institutions are on the rise.

ONGs obtêm acesso a solução de disputa sobre investimentos

Uma coalizão de organizações não-governamentais (ONGs) obteve acesso à informação em uma arbitragem envolvendo um grupo europeu de investidores e o governo da África do Sul. Tal desdobramento desafia a confidencialidade característica de disputas internacionais em matéria de investimentos. A coalizão é constituída pelas seguintes ONGs: Centre for Applied Legal Studies; Center for International Environmental Law; International Centre for the Legal Protection of Human Rights; e Legal Resources Centre. Uma petição foi separadamente enviada pela Comissão Internacional de Juristas.

Na arbitragem “Piero Foresti, Laura De Carli e outros v. A República da África do Sul”, que ocorre no âmbito do Centro Internacional para a Resolução de Disputas sobre Investimentos (CIRDI) do Banco Mundial, cidadãos italianos e uma corporação de Luxemburgo argumentam que seus direitos de propriedade sobre recursos minerais foram expropriados com base em dispositivos da legislação sul-africana. Mais precisamente, os investidores europeus referem-se à Lei de Desenvolvimento de Recursos Minerais e Petrolíferos (MPRDA, sigla em inglês), aprovada com vistas a tratar das desigualdades econômicas decorrentes do regime do Apartheid na África do Sul, entre outros objetivos.

A natureza sensível do pedido dos investidores chamou a atenção de uma série de grupos da sociedade civil da África do Sul e de outras localidades. Há três meses, cinco ONGs solicitaram autorização para submeter um parecer ao tribunal.

Em contraste com as disputas comerciais travadas entre Estados, os acordos internacionais de investimentos normalmente permitem que investidores estrangeiros proponham arbitragens diretamente contra o Estado que os abriga. Tais arbitragens investidor-Estado têm sido criticadas por sua excessiva confidencialidade. Os procedimentos não são conhecidos publicamente e, diferentemente das disputas no âmbito da Organização Mundial do Comércio (OMC), os argumentos apresentados pelas Partes em disputa raramente são publicados.

O Tratado Norte-Americano de Livre Comércio (NAFTA, sigla em inglês) prevê que partes não envolvidas tenham acesso à defesa (pleading) em disputas investidor-Estado. Fora do âmbito do NAFTA, há apenas um caso em que foi concedido a uma Parte não envolvida o acesso à informação, de acordo com Luke Eric Peterson, editor do boletim Investment Arbitration Reporter.  No início do ano, a Comissão Europeia obteve acesso à fase de defesa em uma disputa envolvendo a empresa de energia Electrabel e o governo da Hungria. Em um momento posterior, permitiu-se a apresentação de um amicus curiae.

Nesse sentido, é notável que a decisão do tribunal, divulgada em 5 de outubro, tenha garantido às quatro ONGs o direito de submeter um parecer por escrito, bem como ordenado aos investidores e ao governo sul-africano que disponibilizassem informações legais centrais ao caso para esse grupo de ONGs.

A decisão do tribunal foi aclamada como “um passo significativo em direção à transparência em arbitragens investidor-Estado” pelo Center for International Environmental Law, uma das ONGs envolvidas.

A coalizão de ONGs afirma que sua intervenção se concentrará nas obrigações legais da África do Sul com vistas à promoção dos direitos humanos, bem como na relação entre tais responsabilidades e os compromissos assumidos pela África do Sul em acordos internacionais em matéria de investimentos.

“Embora pareça cedo para chamar isso de uma tendência, certamente não se trata de uma anomalia”, declarou Peterson em entrevista. Ele observou, entretanto, que não existe um precedente formal em arbitragens relativas a investimentos. Apesar de acreditar que os próximos julgamentos permitirão a disponibilização de informações de forma semelhante em arbitragens no âmbito do CIRDI, é possível que alguns ainda resistam a essa tendêcia.

Cabe destacar que a decisão que garante o acesso das ONGs à fase de defesa na disputa envolvendo a África do Sul não significa a divulgação de tais documentos ao público. A decisão de publicar os documentos relacionados à disputa ainda permanece a critério do governo da África do Sul e dos investidores.

Tradução e adaptação de texto originalmente publicado em Bridges Weekly Trade News Digest, Vol. 13, No. 37 - 28 out. 2009. Daniel Tavela Luís - Nasser Sociedade de Advogados - Em informe do CBAr de 10.11.2009.

O Tratado Internacional e a Lei Interna

Existe, e não só no Brasil, uma antiga discussão doutrinária e jurisprudencial sobre a primazia dos tratados na sua relação com a legislação interna de cada país. Essa celeuma vem das teorias monista e dualista, a primeira que entende que deva imperar o direito convencional dos tratados com eficácia no ordenamento interno do país, a segunda o direito interno a par do convencional. Mas quando o país subscreve validamente um tratado é evidente que se está  obrigando internacionalmente e de certa forma flexibilizando sua soberania absoluta de ditar regras de convivência interna, ao recepcionar  aquelas a que se obrigou no campo internacional. A importância maior do tema vem dos reflexos que tais atos representam, ou podem representar, para o país junto à comunidade internacional. Já que os tratados internacionais são instrumentos introdutórios de normas, criando direitos e deveres, a partir da sua promulgação e respectiva publicação, quando passam a produzir efeitos jurídicos, tanto na ordem internacional como também na nacional.

A hierarquia entre o tratado e a Constituição Federal foi resolvida pela própria Constituição de 88, no seu art. 102, III, b, quando delegou  ao Supremo Tribunal Federal a missão de julgar, em recurso extraordinário, causa em que a decisão recorrida "declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal". Desta forma, tornou-se ainda mais claro que a Constituição prepondera sobre os tratados. Segundo Francisco Rezek “não há ordenamento jurídico contemporâneo que dê prevalência aos tratados sobre sua própria Constituição”. Pelo contrário: a Constituição, no caso brasileiro, figura como um parâmetro de aferição de qualidade das leis e dos tratados internacionais, que se subordinam a ela tanto no conteúdo (para não colidir com regras substantivas da Carta) quanto na gênese, ou seja, na forma de sua produção”.

É verdade que o exemplo da União Européia vem relativizando tal preceito (ao menos no âmbito do bloco europeu), uma vez que lá as normas comunitárias preponderam sobre as dos países. Aliás, a característica, talvez principal, da UE, reside na autolimitação dos poderes soberanos dos Estados-membros, como forma de se obter a desejada integração. No entanto, se há conformação entre os doutrinadores quanto à superioridade da Constituição em relação aos tratados, a relação entre os tratados e a legislação infraconstitucional, anterior e posterior, é que vem gerando controvérsias.

Em nosso Supremo Tribunal Federal, uma longa a complexa discussão, foi travada entre 1975 e 1977, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 80.004 (apresentando conflito entre a Convenção de Genebra sobre títulos de crédito e o Decreto-lei 427/69), concluindo o Pretório Excelso pela mesma hierarquia do tratado recepcionado como lei interna e ela própria, com primazia, neste caso, da lei interna posterior sobre o tratado. Este entendimento, segundo o Min. Xavier de Albuquerque (Relator), contrariou um posicionamento histórico da Corte no sentido de se reconhecer a primazia da norma de direito internacional, surgindo um novo entendimento de que a lei interna posterior poderia revogar tratado, da mesma forma que tratado posterior poderia revogar a lei interna, dentro do princípio da “Lex posterior derrogat priori”, aplicado pela jurisprudência norte-americana, por exemplo.

Esse entendimento da nossa mais alta Corte persiste, embora a decisão seja de 1977, na ausência de decisão do Plenário do STF em sentido contrário e com o detalhamento necessário. Os doutrinadores internacionalistas, porém, não compartilham desse entendimento, pois entendem, em suma, que ele implica em um enfraquecimento do Direito Internacional, não contribuindo para que o Brasil faça parte e respeite as regras estabelecidas em tratados internacionais, o que dificulta o processo integracionista. O entendimento de que o tratado é norma especial, devendo prevalecer sobre lei interna, ainda que posterior, parece atender melhor aos interesses contemporâneos do direito internacional.

Mas é certo não existir no ordenamento jurídico norma expressa para a solução da antinomia entre tratado e lei posterior (embora clara a tendência de adotar o princípio de que a lei posterior revoga a anterior) e a divergência persiste, O intérprete tem de fazer uma opção política e ao mesmo tempo jurídica. Como afirma Francisco Rezek “o primado dos Direito das Gentes sobre o direito nacional de um Estado soberano é uma proposição doutrinária, pois não existe no direito internacional positivo norma que assegure dita primazia”.

Daí que, descentralizada a sociedade internacional, a Constituição de cada país é seu vetor indicativo. Mas a solução do problema, que não pode ficar restrita a um conceito antigo de soberania, passaria por uma tomada de posição consistente com a inclusão, na Constituição Federal, de dispositivo que, claramente, atribuísse superioridade ao tratado, não somente em razão do critério da especialidade, como também por representar, a sua assinatura e ratificação, um compromisso do Estado brasileiro (pacta sunt servanda), cuja observação e respeito conceda a necessária credibilidade e avanço nas relações internacionais do país.

Mesmo para os que defendam a primazia da ordem interna sobre a internacional e neguem a natureza cogente do direito internacional, é de se reconhecer que estes dois elementos compõem uma complexa problemática, à qual, ao apreciarmos, deveríamos continuar a perguntar: qual será a extensão da responsabilidade internacional de um Estado que promova a revogação de um tratado via lei interna? Pode um Estado revogar, por via imprópria, um tratado através de lei interna que obste a execução daquele? Entre tratado e lei interna, qual deve prevalecer?

LIABILITIES OF PARTNERS AND MEMBERS OF THE ADMINISTRATION OF COMPANIES - BRAZILIAN LEGISLATION AND CASE LAW -  THE   "DISREGARD DOCTRINE" OR "CORPORATE VEIL PIERCING".

Brazilian legislation contemplates various hypothesis of strict liability of Partners, Officers or Directors of Brazilian companies, which can be applied against them in a subsidiary, or joint and several manner, in relation to the liabilities of the company.

In recent years, however, the liabilities of Officers was expanded due to the application of the doctrine of "corporate veil piercing" (or disregard doctrine), sometimes in an abusive way.       

The doctrine of "veil piercing," permits courts under certain circumstances to disregard an entity's form and the protections from personal liability otherwise accorded to the members, shareholders or other equity holders. The doctrine most often arises in connection with a person's attempt to hold corporate shareholders, or quotaholders, or the company's administration members liable for the debts of the organization.

Normally the courts should be careful and reluctant to pierce the corporate veil which can only happen under exceptional circumstances. When considering whether the legal entity has failed with respect to any factor is not always determinative. Instead the courts should consider the "totality of the circumstances" to make a decision and the disregard doctrine could only be accepted by the courts when the business organization is found to be simply the "alter ego" of the shareholders, or their administration, or when shareholders disregard the requisite corporate formalities to the extent that the corporation ceases to be distinguishable from its shareholders.

I - STRICT LIABILITY OF PARTNERS AND ADMINISTRATORS IN ACCORDANCE WITH BRAZILIAN LAW.

The Brazilian legal system provides for various hypothesis of strict liability of Partners, Officers or Directors, for their own acts, when they are characterized by fault or deceitfulness, or they represent a breach in face of the law or the corporate by laws. These, as said before, are cases of strict liability, as in common law system, liability de per se, due to statutory provisions, independently of the application of the disregard doctrine.

BRAZILIAN TAX CODE (CTN - LAW N. 5.172, OCTOBER 25, 1966)

Two of these cases, to illustrate, are comprised by articles 134 and 135 of  Brazilian Tax Code (Código Tributário Nacional).

In article 134 the Code says that in cases it is impossible for the taxpayer to fulfill their main tax obligations, the Partners may respond in a joint and several way with the company in case of liquidation of the same.

The liability referred to in such a provision, however, will only be considered (1) in cases where there are acts or omissions of Partners that could prevent the due payment of the tax obligation by the company and (2) when there is liquidation of the company in which the liaisons represent personnel partnerships, in opposition to capital partnerships.    

In article 135, the Brazilian Tax Code provides that Officers, Managers, Directors, as well as attorneys and employees, are personally responsible for debits correspondent to tax obligations of the companies, resulting from excess on the practice of their powers or are contrary to the law, or against the by laws or the articles of incorporation.

The Brazilian Superior Court of Justice (STJ), however, has decided in several cases that this should only happen if, simultaneously with the acts of the administrators, the company has lost its economic capacity to respond for its debts, in other words, if the acts practiced by the Officers and others are capable of determining company insolvency.

BRAZILIAN CORPORATE LAW (LAW N. 6.404, DECEMBER 15, 1976)

In the same meaning of the liabilities of Managers, Officers or Directors by fault (negligence, malpractice or recklessness, according to Brazilian Courts definition) Brazilian Corporation Law N. 6.404/76, says in article 158 that the Officers are not personally responsible for the obligations they cause to the company due to acts of regular administration. Nevertheless, they respond under civil liability for the damages caused to the companies when they act with fault or deceitfulness, or their acts could represent a breach in face of the law or the corporate by laws.

LIABILITIES DUE TO ENVIRONMENTAL DAMAGES

Pursuant to Brazilian Legislation or, more specifically, Law No 6,938/81, the liability due to environmental damages is strict, regardless of the fault of the pollutant. The only requirement to the configuration of the liability due to the damage is to have a chain of causation between the activities developed by the agent and the environmental damage.

Taking into account the difficulty to individualize the pollutants' conduct and to calculate the proportion of each one's environmental damage, pollutants can be jointly held liable for the damage. Thus, a civil lawsuit related to environmental protection may be filed against anyone related to the damage under discussion. The one included in the lawsuit is able to file, afterwards, a lawsuit claiming indemnity against those who were responsible for the damage but not summoned before.

From those assumptions, the discussion regarding the possibility of a business administrator to be held liable due to environmental damage caused by a legal entity arises.

Normally, business administrators who act within their limits will not be held liable for the acts practiced in the company's environment. Nevertheless, as an exception, the environmental liability of a legal entity could reach its administrators.

Beginning with the administrative liability, it is possible to state that the punishment will be limited to the legal entity, since the environmental agency will sue the entrepreneur, the real responsible for the activity that has caused the damage.

In the criminal area, despite the strict and joint liability not being accepted, the situation in relation to individuals changes.

The case law understands that a legal entity does not have its own personality, so the environmental damage could only occur under the order of an individual. So, usually individuals who have power of decision in a company respond for environmental crimes together with the legal entities, if the culpability of each one is demonstrated. Strict and joint liability is applied mostly in the civil area.

All pollutants could be judicially summoned, individually or jointly, to respond for the damage, and the possible punishements are the repairing of the environment or, if it is not possible, the payment of an indemnity in order to compensate for the damage caused.

It is also possible, as provided by article 4 of Law 9,605/98, for the application of the legal entity to disregard doctrine since the existence of the company could obstruct the environmental recovery. In such a case, the business administrators could be punished for the environmental damage in the civil area.

II - LIABILITIES DUE TO THE APPLICATION OF THE DISREGARD DOCTRINE IN THE LABOR, SOCIAL SECURITY OR TAX  AREAS

Although there are several laws in Brazil providing for the strict liability of partners, officers and managers, as well as, in certain cases, employees and attorneys, more recently the use (and abuse) of the disregard doctrine is remarkable.

 Recently there have been more and more frequent  cases of persons who were or are partners, or attorneys of partners, which is more grievous, members of the Administrative Counsel, Directors, or even managers of companies being suddenly surprised by the blocking of their accounts or properties, often by on line attachments of bank accounts, made in the phase of execution for the payment of labor suits (the majority of cases), tax or social security obligations. Not because they have abused the juridical personality of the companies, or act of fraud, but only because of the lack of capacity of the company to regularly pay its debits.    

The disregard doctrine constitutes an exception to the principle of the wealth separation between the company and their partners, consisting in the extension to the partners of some obligations of the companies, in the hypothesis of the illegal use of the juridical person in circumstances such as fraud, simulation or misrepresentation, and abuse of the legal entity personality.

III - BRIEF ANALYSIS ON THE DISREGARD DOCTRINE IN BRAZIL

LABOR LAW

There are numerous court decisions declaring the liability of partners and administrators for labor debts of the companies, especially in cases of insolvency of same or in face of difficulties in the localization of their assets, in order that they could be pledged.

A great proportion of these decisions, unfortunately, are taken without any research on the existence of any abuse of the juridical person entity or illegal act from any administrator of the companies.  

 NEW CIVIL CODE

 Article 20 of the previous Civil Code, of 1916, provided on the separation between the company and their partners or shareholders, saying that the juridical persons have distinct existence from their members.

The New Civil Code, of 2002, not only did not reproduce the same provision, but more than that, contemplates not only the civil liability of the administrators to the extent of  certain obligations of the companies to their personal wealth, but also the theory of the disregard doctrine, with the extension of the social liability to the partners, as per its article 50. 

 "Art. 50. In case of abuse by the juridical person, characterized by the deviation of its purposes or wealth, the judge may decide, on request from the Department of Justice (Ministério Público), when this organism is involved in the proceedings, that the effects of certain and determined relation of obligations should be extended to the private properties of the administrators or partners of the juridical person.   

CODE IN DEFENSE OF THE CONSUMER

Article 28 of the Consumer Code says:

"Art. 28. The Judge shall decide on the disregard of a legal entity when, to the detriment of the consumer, there occurs excess of power, abuse of rights, infraction of the law, illicit or violation of by laws or the articles of incorporation. The disregard doctrine could also be applied in the case of bankruptcy, insolvency, closing or inactivity of the juridical person caused by bad administration.

The 5th Paragraph of this article also provides for the application of the disregard doctrine always when the juridical personality becomes an obstacle to the recovery of damages caused to consumers.

ANTITRUST LAW.

The Antitrust Law took a copy of article 28 of the Consumer Code when it provided that:

"Art. 18. The juridical personality of the responsible for the economic order infraction could be disregarded when it occurs from his acts of abuse of rights, excess of powers, infraction to the law, illicit or violation of by laws or the articles of incorporation The disregard doctrine could also be applied in case of bankruptcy, state of insolvency, closing or inactivity of the juridical person caused by bad administration.

ENVIRONMENTAL LAW.

Article 4 of Law 9.605/98 provides that:

The legal entity shall be disregarded when his personality could be converted in an obstacle to the recovery of damages caused to the quality of the environment.

IV - THE ABUSE IN THE ADOPTION OF THE VEIL OR DISREGARD DOCTRINE AS A RULE AND NOT AS AN EXCEPTION - WHO ARE THE OFFICERS OR DIRETORS THAT CAN BE AFFECTED.

In the veil or disregard doctrine it is worthy of note that although a separate legal entity, a company or corporation can only act through human agents that compose it. As a result, there are two main ways through which a company becomes liable in accordance with the company or corporate, as well as any other separate law that in Brazil handles these cases: through direct liability (for direct infringement) and through secondary liability (for acts of its human agents acting in the course of their employment).

In the second hypothesis, i.e., acts of human agents, the Brazilian legislation provides that the court shall decide on the disregard of a legal entity when there occurs an excess of power, abuse of rights, deviation of the purposes of the company or wealth, infraction of the law, illicit or violation of by laws or the articles of incorporation, or even illegal acts, practice of fraud and other circumstances that clearly demonstrate the pretexts to do so.

Brazilian Superior Court of Justice has for a long time now issued various decisions for the responsible application, with prudence, of the veil or disregard doctrine, which depend upon specific presumptions and evidence of proof.

V - WHAT KIND OF PERSONS SHOULD BE AFFECTED BY THE USE OF THE DISREGARD OR VEIL DOCTRINE

Perhaps one of the main concerns in this matter is about the proper person for whom these theories can be applied. The legislation on this respect is clear, in our point of view: the persons who are exposed to respond with their own properties in case of the disregard or the veil doctrine to be applied are the Officers or Directors of the companies, who were expressly nominated in the articles of incorporation, by-laws and/or the shareholders or quota holders agreements of the companies. The persons who, in accordance with our legislation, compose the administration of the Brazilian companies.

As a matter of fact, it is possible that one of the area managers who are selected by the administration of the companies to perform their duties in the internal area of the companies could also respond due to the application of the disregard doctrine. This should only happen in cases where the law fixes the hypothesis and circumstances to consider these cases, which are situated in the area of the strict personnel liability of the agents. The same for attorneys and representatives of the partners.

Considering all of the above, one of the best pieces of advice to shareholders or quotaholders, especially in relation to the strict legal liability, is to fix the functions, limiting them, when they appoint the Officers or Directors of their companies, establishing areas of performance or a brief job description, when it is feasible, to concentrate the possible effects of the application of the theory of disregard or veil doctrine.

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2ª Parte do artigo sobre Arbitragem Internacional - Medidas Cautelares

Garantias, pagamentos, penalidades e exclusão de responsabilidades nos contratos internacionais.

José Maria Rossani Garcez - Palestra - Seminário, em São Paulo,SP, em 27/06/2008.

Artigo publicado nos sites de Migalhas e da Academia Brasileira de Direito - ABDIR, em 02/07/2008. (Parte I)

Nos contratos internacionais os mecanismos de seleção do foro, da lei de regência, do local da execução das sentenças, assim como do site da arbitragem e dos efeitos das leis e da jurisprudência interna dos países que constituam normas de ordem pública no direito internacional privado desses países, em relação a pagamentos, multas, limitações de garantias, sanções e compensações de prejuízos, são fatores que afetam o cumprimento, sobretudo a execução, em caso de descumprimento, desses contratos e das sentenças a eles relacionadas.

É que as matérias que contrariem a ordem pública no direito interno, teoricamente, podem ser um obstáculo à execução das sentenças judiciais ou arbitrais estrangeiras. No Brasil, tanto a Lei de Introdução ao Código Civil (DL 4.657, de 4.08.42, art. 17), quanto às regras para homologação de sentenças judiciais, ou, ainda, sobre reconhecimento e execução de sentenças arbitrais estrangeiras, hoje de competência do STJ, contém dispositivos a respeito. Conforme o art. 6º da Res. nº 9/2005 do STJ, não será homologada sentença estrangeira que ofenda a soberania ou a ordem pública.

Nos EUA a homologação de sentenças estrangeiras é de competência das cortes estaduais. Existe uma lei uniforme, a Uniform Foreign Money-Judgments Recognition Act ("UFMJRA"), lei modelo elaborada pela National Conference of Commissioners on Uniform State Laws, órgão que trabalha para a harmonização das normas em todo o país, promulgada em mais de 30 Estados norte-americanos, entre eles Nova York, Califórnia, Massachusetts, Texas e Flórida.

A definição de "sentença estrangeira" na seção 1 da UFMJRA compreende "qualquer sentença de um país estrangeiro deferindo ou indeferindo a recuperação de um valor em dinheiro" e pode, assim, ser homologada nos Estados Unidos, desde que não seja de natureza penal , tributária ou de direito de família (para cobrança de alimentos). As seções 2 e 3 do UFMJRA prevêem que uma sentença estrangeira será homologada quando esta for "final e conclusiva" e executável no local onde foi prolatada e que o teor da sentença homologada terá o mesmo poder executório que uma sentença provinda de outro Estado norte-americano. Na sua Seção 4 (a), a UFMJRA dispõe que uma sentença não será considerada "conclusiva" se: (1) o ordenamento jurídico de onde provém não proporciona tribunais imparciais ou procedimentos condizentes com o devido processo legal; (2) o tribunal estrangeiro não tinha competência para citar o réu; ou (3) o tribunal estrangeiro não tinha competência para resolver a lide. E, na Seção 4 (b) da UFMJRA lista circunstâncias em que o tribunal que homologará a sentença pode fixar condições, dentre elas se a causa de pedir ferir a ordem pública do Estado onde a sentença está sendo homologada.

A homologação da sentença arbitral estrangeira segue no Brasil a Lei nº 9.307/96, de Arbitragem e a Convenção de Nova Iorque (NYC), cujos termos tinham sido  já antecipados nos artigos 38 e 39 da lei de arbitragem, prevendo que o tribunal que a homologue poderá não fazê-lo se ela ferir a ordem pública interna.

Cobrança e execução de juros moratórios.

As cláusulas visando a liquidação de danos ou prejuízos face à inadimplência de uma das partes e as que, simplesmente, impõem penalidades, que atinjam volumes desproporcionais do que seria azoável esperar, tem sido objeto de distinção e restrição na doutrina, legislação e jurisprudência dos países.

Na common law da Austrália, essa distinção ficou patente em decisão da Suprema Court (High Court) Ringrow v. BP Austrália (2005) que apontou alguns testes para distinguir uma cláusula puramente penal de uma para liquidação de indenização por inadimplência. A simples distinção entre os títulos das cláusulas (“liquidated damages” ou “penalty”) não seria conclusiva, na jurisprudência australiana, para avaliar suas conseqüências; a essência da “penalty clause” é a exigência de pagar um montante em dinheiro como punição (“threat”) em benefício da parte prejudicada, enquanto a cláusula de “liquidate damages” serve como um genuíno ajuste prévio como estimativa para liquidação de prejuízos. No contexto das circunstâncias e condições de cada caso os ajustes feitos como cláusulas penais e que devem ser rejeitados são aqueles cujas sanções ultrapassem uma proporção normal a ser representada pela indenização a ser considerada em face da inadimplência.

No Brasil discutiu-se se os juros remuneratórios (juros de mora) deviam ser fixados somente até 12% a.a. em todos os casos ou se as instituições financeiras estariam isentadas desse limite. No RE n° 680.237 – RS, julgado em 14/12/2005, foi concluido que, para os contratos de agentes do Sistema Financeiro Nacional celebrados após a vigência do novo CCl, que é lei ordinária, os juros remuneratórios não estariam sujeitos à limitação, devendo ser cobrados na forma em que ajustados entre os contratantes, conforme o tratamento dado antes do advento da Lei n. 10.406/2002, na mesma linha da Súmula n° 596 do STF.

Recentemente, ainda que rejeitada a limitação a 12% ao ano, o STJ vem revendo sua jurisprudência, sobretudo diante do reconhecimento da aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor às instituições financeiras, sedimentado na Súmula 297 do mesmo Tribunal, assim como na ADIn 2591 julgada pelo STF, predominando a orientação de que a abusividade na pactuação dos juros deverá ser apreciada caso a caso.

No mesmo sentido, em outros sistemas legais.  Pesquisa numa arbitragem pelas regras da ICC em que foi requerida a execução de juros moratórios no país da parte executada, em comparação com as regras de ordem pública desse país e de vários outros, ficou demonstrada a diversidade de limites fixados pelas legislações nacionais, com grandes variações quanto ao teto desses juros, praticamente, de 3% a 30%.

O artigo 39 da nossa Lei 9.307/96, assim com o art. V, 2, b, da Convenção de Nova York, determinam que poderão ser recusados o reconhecimento e a execução de uma sentença arbitral se a autoridade competente do país em que o reconhecimento e a execução forem pedidos constatar... (b) que o reconhecimento e a execução da sentença são contrários à ordem pública desse país.

Limitação da responsabilidade contratual. Multas excessivas.

Com frequência são encontráveis cláusulas aceitas pelas partes, mas que depois podem dar trabalho em discussões judiciais ou na solução de controvérsias por outros métodos, objetivando a limitação (em proporções variadas) da responsabilidade civil nos contratos internacionais. Nessas cláusulas, as indagações ou investigações a serem feitas devem preocupar-se com a medida da validação dessas cláusulas quando submetidas às leis que as determinam ou aos tribunais que as terão de analisar e sobre elas decidir, nos países em que as sentenças executórias devam ser cumpridas.

As discussões sobre o tema são variadas, porque tais cláusulas limitativas são encontráveis com freqüência nos chamados contratos de adesão. O interesse dessa análise aqui deve-se à padronização da utilização pelo comércio internacional deste tipo de contrato, sobretudo na linha veloz dos negócios bancários, de seguros e de importação e exportação.

No direito de vários países a elaboração das técnicas de apreciação dessas cláusulas passa em geral pela verificação do abuso do poder econômico. Segundo a jurisprudência da maioria dos países, aquele que firma um contrato de adesão deve, presumidamente, conhecer seu conteúdo, a menos que o conteúdo do contrato seja de tal forma insólito que não possa ser presumida a sua aceitação. Os cuidados relacionados com esses aspectos relacionam-se também com os documentos posteriores ao contrato, como as faturas, bilhetes de transporte e outros, que podem igualmente conter condições standard cuja aceitação pode ser presumida.

A legislação da Inglaterra e País de Gales, o Unfair Contract Terms Act 1977- UCTA, é a mais conhecida fonte do regime jurídico da statutory law, relacionada às cláusulas exoneratórias ou de limitação da responsabilidade contratual na common law.

O UCTA não se destina apenas a regular, genericamente, os unfair contract terms, sendo o seu âmbito de aplicação a um só tempo mais restrito e mais amplo, pois se ocupa daqueles que tem por objeto excluir ou limitar a responsabilidade do devedor em alguns tipos de contratos, mas também trata do regime dos avisos (notices) destinados a afastar a negligence liability de certas partes, ainda que essa responsabilidade não tenha por fundamento o descumprimento do contrato e a sua exclusão não tenha base no acordo de vontades, mas sujeitem a pessoa que o exerça a uma conseqüência desvantajosa ou, ainda, excluam regras sobre prova ou processo. O Act  absolutamente proibe cláusulas que afastem a responsabilidade por negligence em caso de morte ou dano pessoal, e as notices com idêntico objetivo. Quanto às demais excludentes da negligence liability estão elas subordinadas à prova eficaz de que a cláusula satifaz o requisito da razoabilidade.

A jurisprudência francesa aceita que as condições gerais de um contrato de adesão façam parte integrante do contrato se a parte contratante delas tomou conhecimento antes da conclusão do pacto e cláusulas especiais, como, a de reserva de domínio, podem constar de um contrato  de adesão, mas, nesse caso, deve ser chamada de alguma forma a atenção da parte para a referida cláusula. Desde os anos 70 a idéia de proteção ao consumidor vem impondo avanços na legislação francesa para impedir abusos da utilização de condições gerais padronizadas em contratos de adesão. O art. 35 da Lei n. 76-23, de 1978, outorga ao governo o poder de interditar as "clauses abusives dans les contrats conclus entre professionnels et non-professionnels et les consommateurs".

 O direito brasileiro não admite a generalização das cláusulas excludentes de responsabilidade,  admitindo-as apenas em casos especiais. E a jurisprudência tem tido trabalho em reconhecer quais são esses casos especiais e quais as atividades que, “por sua natureza”, como dispõe o parágrafo único do art. 927 do CC pátrio, trariam a obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa do agente.

A arbitragem nos contratos de adesão e naqueles envolvendo relações de consumo no direito brasileiro e estrangeiro.

(Parte III de resumo da matéria, em Seminário de que o autor participou, em São Paulo, SP, no dia 27.06.2008)

O § 2º do art. 4º da Lei brasileira de Arbitragem prevê que nos contratos de adesão, a cláusula compromissória só terá eficácia se o aderente tomar a iniciativa de instituir a arbitragem ou concordar expressamente com a sua instituição. Essa concordância deve ser por escrito, em documento anexo, em negrito, com a assinatura ou visto especialmente para essa cláusula.

A Lei de arbitragem, que é posterior em seis anos ao Código de Defesa do Consumidor, de 11.09.1990, ao trazer tal dispositivo, cuidou na verdade de compatibilizar a arbitragem nos contratos de adesão e naqueles envolvendo relações de consumo, uma vez que o Código, no seu artigo 51, tinha disposto serem nulas de pleno direito, por abusivas, entre outras, as cláusulas que determinassem a utilização compulsória da arbitragem.

O dispositivo do art. 51 do CDC, mesmo considerando o tema da aceitação da arbitragem demonstrada de forma ostensiva, na forma do art. 4º da Lei de arbitragem para os contratos de adesão, que, via de regra, se encontram entre os contratos de relações de consumo, pode dar margem a questionamentos. Para afastar, porém, a impressão de que nas relações tipificadas como de consumo poderiam ser restringidos a casos especiais os efeitos da arbitragem devemos, no entanto, refletir por um momento que se, mesmo nos contratos de adesão, onde existe uma sensibilidade concentrada na hiposuficiência do aderente e na possível ausência da expressão de sua vontade, a lei previu uma fórmula para que seja constatada a aceitação da arbitragem pela parte aderente, não seria lógico concluir-se que a arbitragem pudesse estar afastada dos contratos das relações de consumo.

A precaução contida no dispositivo do artigo 4º da Lei de arbitragem quanto aos contratos de adesão decorre da necessidade de demonstrar-se que a mesma, resultante do acordo de vontade das partes, baseia-se realmente no exercício dessa liberdade. E também da aplicação dos princípios da preservação dos direitos e da liberdade do consumidor e da legibilidade das cláusulas contratuais a elas relativas, em especial quanto às cláusulas contidas nesses contratos, no sentido que lhes dá os §§ 3º e 4º da lei 8.078/90: “§ 3º - Os contratos de adesão escritos serão redigidos em termos claros e com caracteres ostensivos e legíveis, de modo a facilitar sua compreensão pelo consumidor. § 4º - As cláusulas que implicarem limitação de direito do consumidor deverão ser redigidas com destaque, permitindo a sua imediata e fácil compreensão.”

O artigo 51 do CDC diz serem nulas as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:...”VII – determinem a utilização compulsória da arbitragem.” Esse artigo gera dúvidas, aliás, justificáveis, porque, em primeiro lugar, não pode realmente haver, em tese, arbitragem obrigatória, senão a que decorresse de lei que a tornasse obrigatória e esta seria inconstitucional e, assim, nula de pleno direito. Se o contrato, por sua vez, é aberto a aceitação ou não da parte e isto até os contratos de adesão o são, posto que o aderente sempre pode procurar outro fornecedor de serviço, outro segurador ou financiador, por exemplo, a arbitragem não poderia ser obrigatória.

Na verdade o que a lei quis dizer foi que o consumidor não pode ser forçado a aceitar a arbitragem, que decorre, justamente, do livre acordo de vontade entre as partes. Se a isto for compelido, se não houver contrato e caso ele não aceite que tal cláusula lhe seja imposta, esta ou não será firmada ou, se o for, sob a pressão ou coação com base na hiposuficiência do aderente, será nula.

Mas é o próprio CDC que, no art. 4º, estimula a utilização dos meios alternativos de solução de conflitos ao dispor que na política das Relações de Consumo um de seus princípios será o do”incentivo à criação pelos fornecedores de meios eficientes de controle de qualidade e segurança dos produtos e serviços, assim como de mecanismos alternativos de solução de conflitos de consumo.”

Em todo o mundo as críticas aos contratos de adesão passam, inevitavelmente, pelo tema do abuso aos direitos das partes, que, por desconhecimento ou pela sua hiposuficiência, sofrem passivamente tais abusos. A notícia adiante fixa este parâmetro. Em maio de 1999 o Washington Post, que circula na  capital dos Estados Unidos, publicou um longo artigo com o título “Mais companhias bloqueiam o consumidor”, insurgindo-se contra a arbitragem compulsória instituída pela American Express Card a partir de 1^o de junho daquele ano para seus usuários, mediante uma simples nota que foi inserida na Newsletter enviada aos mesmos, juntamente com a última fatura.

Segundo as normas estabelecidas pela American Express somente não seria compulsória a arbitragem para os usuários em casos que ultrapassassem US$ 100.000 (cem mil dólares). A iniciativa da American Express foi copiada por outras companhias norte-americanas, como o First USA Bank, o maior emissor dos cartões Visa, com 58 milhões de consumidores. A matéria do Washington Post chamava a atenção para o fato de que o Federal Reserve Board e a Federal Trade Comission estariam, porém, se posicionando de forma enérgica para combater a iniciativa, pois a mesma bloquearia, inclusive, o direito do consumidor em participar das “class actions” a serem movidas contra as companhias de cartões de crédito.

Mas, se mesmo nos contratos de adesão a lei brasileira de arbitragem previu uma fórmula para que fosse constatada a aceitação deste método pela parte aderente, não seria a nosso ver lógico concluir-se que a arbitragem poderia estar afastada dos contratos nas relações de consumo. Nessas questões, ante a necessidade evidente de maior rapidez no atendimento às queixas dos consumidores, parece natural que a arbitragem constitua, ao contrário, um método eficaz e desejável de solução de conflitos, guardadas as cautelas na formalização da  cláusula arbitral.

Conceituação jurídica de serviços de engenharia consultiva para efeitos do ISS (RJ)

Nosso escritório vem de concluir, com êxito, após cerca de dezoito anos, processo inicialmente administrativo e depois  execução fiscal em que foi discutida a real natureza de serviços prestados por empresa internacional,  nossa cliente, envolvendo a análise e aprovação de complexos e sofisticados projetos de plataformas marítimas continentais para exploração de petróleo,   serviços de acompanhamento e fiscalização das etapas de fabricação dos elementos estruturais e dos equipamentos (além de acompanhamento e fiscalização) da montagem das mesmas plataformas, incluindo transporte e instalação e  serviços de supervisão e fiscalização das etapas de pré-operação.

A discussão envolveu uma fase em que a legislação do ISS do Município do Rio de Janeiro reduzira a alíquota de serviços para engenharia consultiva, como os prestados por nossa cliente, uma das empresas com maior expertise mundial nesses serviços em projetos e execução de construção de plataformas continentais, envolvendo a exploração e a explotação de petróleo em águas profundas, envolvendo a mais avançada tecnologia em termos mundiais, num campo em que a tecnologia é essencial. Em contrapartida, o Município considerava que tais serviços seriam simplesmente de assessoria ou perícia técnica.

Na falta de literatura técnica e de jurisprudência credenciada no país, apelou-se para laudo de uma empresa internacional de consultoria de engenharia e perícia técnica no processo, vindo o Ministério Público a reconhecer após isto feito, que não seria sequer relevante a diferença da engenharia consultiva para assessoria e consultoria técnica do ponto de vista do grau de complexidade e especialização, visto que mesmo considerando assessoria e consultoria técnica a lei não retiraria o fato dos serviços prestados serem, como neste caso de fato foram, de engenharia consultiva. Aliás, a pedra de toque da questão, estaria na materialidade da engenharia executiva e na intelectualidade da engenharia consultiva, caracterizando-se a engenharia consultiva como aquela que envolve serviços intelectuais de apoio à obra em vista, cujo produto (laudo, projeto, etc.) pode ou não ser utilizado para execução da obra, constituindo, assim, um desvio, resumir-se a questão  entre a virtual oposição distintiva entre engenharia consultiva e assessoria técnica.

2. Caminho das exportações para as micro e pequenas empresas.

As micro e pequenas empresas têm aumentado significativamente sua participação no comércio internacional. Isto, portanto, gera a necessidade de um maior conhecimento do caminho para as exportações para esses micros e pequenos empresários, já que nesses casos, suas empresas, por sua própria natureza, não possuem estrutura para contratar um serviço especializado em exportação.

O caminho das exportações passa pelas seguintes fases: (a) negociação com o importador; (b) determinação do preço; (c) logística e distribuição; (d) registro do exportador; (e) contratação do câmbio; e, por último, (f) despacho da mercadoria. Em algumas dessas fases o pequeno empresário encontra algumas facilidades frente aos demais. Para efetuar o Registro de Exportadores e Importadores - REI, os pequenos empresários contam com o Registro de Exportação Simplificado – RES, para operações de exportação que não ultrapassem a 20 mil dólares americanos. Este registro simplificado possui um número de campos para preenchimento reduzido.

Na contratação de câmbio, os bancos podem efetuar operações de Câmbio Simplificado, o SIMPLEX, decorrentes de vendas de bens ao exterior, por pessoa física ou jurídica, até o limite, por operação, de 10 mil dólares americanos ou o equivalente em outra moeda. Nessas operações de câmbio simplificado estão dispensados de apresentação, pelo exportador, ao banco autorizado a operar em câmbio, os documentos comprobatórios da operação comercial e de vinculação, pelo banco comprador da moeda estrangeira, do contrato de câmbio ao respectivo RES.

Contudo, vale ressaltar, que a RES não se aplicará nas operações vinculadas a Regime automotivo, ou sujeitas a incidência do imposto de exportação ou, ainda, a procedimentos especiais ou exportações contigenciada, em virtude de legislação ou em decorrência de compromissos internacionais assumidos pelo Brasil. Na fase do despacho aduaneiro, para simplificá-lo o governo criou a Declaração simplificada de Exportação - DSE. Essa declaração será admitida pelo correio ou por intermédio de empresa de transporte internacional expresso, quando se tratar de remessa postal internacional ou de encomenda aérea com valores até o limite de dez mil dólares americanos ou o equivalente em outra moeda. Esta declaração simplificada além de permitir o fechamento de câmbio pelo SIMPLEX, possibilita a diminuição do número de documentos a serem apresentados, não há, ainda, a necessidade de contratação de despachante aduaneiro, possibilita a utlização da internet, reduz custos e agiliza procedimentos operacionais.

3. Exclusão do ICMS da base de cálculo da COFINS.

No Plenário o Supremo Tribunal Federal, desde 1999, encontra-se em votação RE apresentado em 1985, que representa um leading case  tributário para a exclusão, por inconstitucionalidade, do ICMS da base de cálculo da COFINS (RE nº 240785-MG da Auto Americano S/A). A matéria é de enorme interesse para a  União por envolver R$ 76 bilhões de contingência para a mesma, no cofre, em caso de perda. Após voto favorável à exclusão do ICMS do Ministro Marco Aurélio, Relator do caso, e a sedimentação de voto do Plenário do STF - na base de 6 x 5 a favor dessa tese, a União ingressou com a ADC n° 18, em 2007, para reverter essa tendência, sendo Relator da mesma o Ministro Carlos Alberto Menezes Direito.

Em 14.05.2008 colocado o caso mais uma vez em julgamento, houve pedido de vista do Ministro Marco Aurélio, após ter sido este vencido, no início da sessão, quando apresentou moção questionando a ordem de julgamento, entendendo que devia continuar a votação do RE, prevalecendo entre seus pares a decisão de conhecimento da cautelar na ADC para continuar incluso o ICMS na base de cálculo, suspendendo-se as ações sobre o tema até julgamento de mérito da questão.

O advogado-geral da União, Antonio Dias Toffoli, disse que considerar o ICMS integrante do faturamento da empresa é uma técnica existente há muito tempo, havendo a necessidade de serem suspensos os andamentos de todas as questões sobre o tema, dentre as quais se encontram causas de nosso escritório, sob pena de criação de legislação híbrida no país. Falaram pro exclusão do ICMS, na condição de representantes das amici curiae, os advogados da Confederação Nacional da Indústria (CNI), Confederação Nacional do Comércio (CNC), Federação das Indústrias de Mato Grosso e da Confederação Nacional dos Transportes (CNT).